segunda-feira, 17 de agosto de 2020

A vedação ao pedido explícito de voto, antes da campanha eleitoral, e atual jurisprudência do TSE*

Juiz José Brandão Netto*
Juiz da 144ª Zona Eleitoral - Entre Rios 


Sobre o período de pré-campanha eleitoral, ou seja, quando ainda não há autorização para propaganda eleitoral, o artigo Art. 36-A da Lei 9 504/97, conhecida como “Lei das Eleições”- LE, em 2015, passou a ter a seguinte redação: “Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet. 

O referidos atos, que complementam o caput acima, constam em seis incisos, que explicaremos mais adiante neste artigo. 

A Lei 13.165/15 restringiu bastante as hipóteses de configuração de propaganda antecipada(extemporânea), que é irregular. 

Assim, a jurisprudência anterior não mais serve para analisar os novos caso que surgirão nas a eleições de 2020. 

Sobre o tema, Marcílio Nunes Medeiros1, assevera:

"Pedido explícito de votos. O art. 36-A veda que o pré-candidato, em entrevista, peça explicitamente votos no pleito vindouro. A contrario sensu, permite o pedido implícito ou dissimulado de votos, superando, nesse ponto, a jurisprudência do TSE, que não admitia essa prática. Permanece a proibição de pedido de votos de qualquer espécie em relação à situação descrita no inc.IV".

Sobre as excludentes de propaganda eleitoral antecipada: art.36-A da LE, Rodrigo López Zilio afirma:

A nova legislação confere uma prevalência ao direito à liberdade de expressão, prestigiando a antecipação dos debates políticos. A livre circulação de ideias ganha um relevo mais substancial nas campanhas eleitorais. Essa antecipação dos debates também tem a função de consolidar a formação da vontade política dos eleitores, mas somente se equaciona adequadamente quando não serve como um instrumento ainda mais desigualador entre os candidatos. 

A interferência de Justica Eleitoral ainda continua sendo necessária nos casos de ofensa à honra, manifestações sabidamente inverídicas, além daqueles fatos que, circunsta circunstancialmente, configurarem propaganda antecipada. 

O critério do legislador o conferir um caráter de licitude aos principais elementos do conceito de propaganda eleitoral antecipada até então adotado pelo TSE (candidatura postulada; ação política que pretende desenvolver; etc) desde que não haja o pedido explícito de voto. É nítida a opção legislativa pela antecipação dos atos de campanha eleitoral.

Deveras, a tendência liberalizante adotada pela Lei aumenta, substancialmente, as condutas de promoção pessoal, alusões elogiosas de pré-candidatos e anúncios de candidaturas futuras antes data de 27 de setembro de 2020, data em que se inicia o período de propaganda permitida. 

Isso criou, na prática, uma nova fase, antecedente à campanha eleitoral. 

Tais atos de mera divulgação de nome de futuros candidatos ou de ações a serem desenvolvidas, mesmo antes do início do prazo de propaganda eleitoral, a priori, não podem ser censurados pela Justiça Eleitoral, na medida em que inexiste referência a pedido explícito de votos (Zílio, 2020, pag. 406). 

No entanto, é preciso termos cuidado para, sob argumento de isonomia e liberar geral, acabar prevalecendo a “lei do ais forte”. 

O chamado pedido explícito de voto pode ser textual (preciso de teu voto, quero teu voto) como não textual. Este emprega um conjunto de freses, expressões (ex. Slogan de campanha anterior), símbolos, números, e outros elementos de referência que guardam pertinência com o ato de votar. 

E continua o doutrinador Rodrigo Zílio: 

Pode-se exemplificar com uma hipótese na qual o futuro candidato se dirige ao público em geral referindo que irá concorrer a determinado cargo e afirma "conto com teu apoio", finalizando com seu nome e o número do partido. Nessa situação, resta evidenciado o pedido explícito - ainda que não textual - de voto, na medida em que existe um articulado que conjuga o cargo pretendido e, fundamentalmente, agrega a um suposto pedido de apoio o número da legenda do partido. Do simples fato desse pedido de apoio ser conjugado com um número de partido - que coincide com o voto a ser exarado pelo eleitor na urna eletrônica (seja na legenda ou no próprio candidato ao cargo do Poder Executivo) -, pode-se concluir que se está diante de um pedido explicito (não textual) de voto. Em síntese, não existe diferença entre a mensagem referir diretamente "preciso do teu voto" ou "conto com teu apoio, Fulano de Tal, Número XX"; ambos se configuram como pedido explícito de voto - fundamentalmente porque a segunda hipó- tese, ao conjugar pedido de apoio com um número de partido ou candidato ao Poder Executivo, em verdade, também faz um pedido de voto. No sistema proporcional, o voto é binário e a referência ao número do partido coincide com o voto na legenda daquela agremiação; no sistema majoritário, o voto no candidato é representado, na urna eletrônica, por aquele mesmo número. Em realidade, aliás, essa segunda hipótese é, até mesmo, um ato mais contundente de propaganda eleitoral antecipada do que uma simples referência de pedido
de voto (sem um acréscimo a um número de partido ou candidato).

No entanto teses da impossibilidade de impor limites não podem vingar por suposta por ausência de previsão legal, porque causam reflexo, mesmo indireto, no processo eleitoral. Devem-se observar determinados limites, ainda mais que, embora o princípio norteador da propaganda eleitoral seja o princípio´pio da liberdade2, não é admissível que o ato de pré-campanha possa ser praticado por qualquer forma. 

Não à toa, a doutrina também aponta o outro princípio relacionado à propaganda, qual seja, o princípio do Controle Judicial da Propaganda, que consiste na máxima segundo a qual à Justiça Eleitoral, exclusivamente, incube a aplicação das regras jurídicas sobre a propaganda e, inclusive, o exercício de seu Poder de Polícia. 

A propaganda eleitoral é regulada em lei, e sua aplicação, sua legitimidade, suas formas, seu uso ficam subordinados ao controle judicial.(CONEGLIAN, 2016, p. 83). 

Não existe uma máxima de que atos de pré-campanha tudo podem. Como fica, por exemplo, o controle do gastos de pré-campanha caso não houvesse limites? 

O eleitor tem o direito de saber quem são os financiadores dessa pré-campanha, inclusive cabe medidas cautelares para aferir os gasto de tais atos- art. 70 da Res. 23.604/193

Não é de se olvidar que o excesso de gastos na pré-campanha pode configurar abuso do poder econômico, o que pode dar ensejo à representação do art. 30 -A da LE, que se aplica nas situações de gastos excessivos para fins eleitorais, especialmente em situações padronizadas que demonstre semelhança com atos de campanha. 

Voltando a falar do ART.36- da LE: a problemática do tal pedido explícito de votos 

De acordo com o art. 36-A da Lei das Eleições4, “não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet” (...). 

Pela leitura do caput, decorrem 03 hipóteses em que não se caracteriza a propaganda eleitoral antecipada ou extemporânea: 

I- menção à pretensa candidatura; 
II- a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos; 
III- atos previstos no incisos I a VII do art.36-A: nas hipóteses dos incisos I a VI do caput, são permitidos o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver - o §3º do artigo referido não permite estas condutas para aos profissionais de comunicação social no exercício da profissão. 

Segundo a melhor doutrina, o pedido de apoio político pode, mas não pode pedido explícito de voto. 

Acerca da evolução do posicionamento do TSE na interpretação do artigo 36-A da LE, nas eleições de 2016, o Tribunal fixou um entendimento apenas de restrição de conteúdo, anotando que não há propaganda antecipada quando inexistir pedido explícito de votos (AgRg-AI n° 924/SP j. 26.06.2018), assinalando-se que, nessa oportunidade, o voto do Ministro Luiz Fux" sugeriu critérios para a definição dos atos proibidos e permitidos na fase pré-eleitoral. 

Para as eleições de 2018, porém, o TSE adotou uma postura mais restritiva e entendeu incompatível a realização de atos de pré-campanha que extrapolem os limites de forma' e meio impostos aos atos de campanha eleitoral, assinalando que ato de pré-campanha, por outdoor, por exemplo, induz imposição de multa independentemente de pedido explícito de voto (Zílio, 2020, pag. 407 ). 

Nessa toada, Tribunal resolveu decidir que o pedido explícito de votos pode decorrer pelo uso de determinadas "palavras mágicas", como, por exemplo, “apoiem" e "elejam". (AgRg-REspe n° 2931/RJ – j. 30.10.2018), que nos levem a concluir que o emissor está defendendo publicamente sua vitória. 

A expressão “vamos eleger” foi considerada propaganda antecipada no AgRRespe- 105-96- TSE 

APOIO DOS ELEITORES NAS REDES SOCIAIS

O inciso V do art. 36-A da lei 9.504/97 permite a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais. 

Diante das inovações trazidas pela Lei 13.165/2015, percebe-se que o legislador, expressamente, consagrou o instituto da pré-campanha eleitoral, sendo permitida a divulgação, nas redes sociais, do posicionamento pessoal acerca de questões políticas (Art. 36-A, V, da Lei 9.507/97), podendo-se, até mesmo, fazer manifestação de apoio e a divulgação de pré-candidaturas (Art. 36-A, §2º, da Lei 9.507/97), desde que não haja o pedido explícito de voto. 

Segundo inciso V referido, não configura propaganda eleitoral antecipada a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões politicas, inclusive nas redes sociais. O dispositivo privilegia o exercício da liberdade constitucional de expressão e incentiva a participação do cidadão no debate sobre a formação da vontade política do Estado, inclusive pelas redes sociais. 

A lei refere divulgação de posicionamento pessoal como forma de identificar o autor da manifestação de modo a estabelecer sua responsabilidade por eventual ilícito (Zílio, 2020, pág 412). 

Whatsapp é rede social? 

Rede social é um grupo de pessoas cadastradas com o objetivo de interação e interesse comuns ( facebook, instagram, twitter, linkedin). 

O TSE, no RESp. Nº13351/SE, em 20195, decidiu que mensagens privadas, em grupo de whatsapp, não configuram propaganda eleitoral. 

A Resolução 23.610/19, sem eu art.3º, diz que “não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, “a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive em redes sociais, blogs, sítios eletrônicos pessoais e aplicativos (apps)” (art.3º, V, da Res aludida). 

De fato, Whatsapp não se amolda ao conceito de rede social, tendo assinalado o TSE que a configuração de propaganda eleitoral antecipada em mensagens enviadas por aplicativo de whatsapp, não deve sofrer limitações, exceto quando o fato refira à honra de candidatos e à veracidade das informações. 

Segundo o Tribunal, "as mensagens enviadas por meio do aplicativo Whatsapp não são abertas ao público, a exemplo de redes sociais como o Facebook e o Instagram" e, assim porque "a comunicação é de natureza privada e fica restrita aos interlocutores ou a um grupo limitado de pessoas", justifica-se à luz da proporcionalidade em sentido estrito, a prevalência da liberdade comunicativa ou de expressão" (Respe n° 13351/SE - j. 07.05.2019). 

POSIÇÃO DO TSE sobre propaganda subliminar ou implícita e alguns julgados sobre o tal pedido explícito de voto: 

De acordo com a jurisprudência mais recente desta Corte, cuja formação antecede à edição da Lei 13.165/2015, o mero ato de promoção pessoal, sem pedido explícito de voto, não caracteriza a propaganda eleitoral antecipada

"Com o advento da Lei 13.165/2015 e a consequente alteração sucedida no âmbito do art. 36-A da Lei das Eleições, bem como até mesmo já considerando a evolução jurisprudencial do tema, a configuração da infração ao art. 36 da Lei 9.504/97, em face de fatos relacionados à propaganda tida por implícita, ficou substancialmente mitigada, ante a vedação apenas ao pedido explícito de votos e com permissão da menção à pré-candidatura, exposição de qualidades pessoais e até mesmo alusão a plataforma e projetos políticos (art. 36-A, I)" (REspe 85-18, rel. Min. Admar Gonzaga, DJE de 13.9.2017). 

Assim, vem decidindo o TSE: 

DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 36, Data 20/02/2019, ELEIÇÕES 2016. AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. ART. 36-A DA LEI Nº 9.504/97. PEDIDO EXPLÍCITO DE VOTOS. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 30/TSE. INCIDÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. A veiculação de expressões e frases com clara intenção de promover a reeleição de candidato, mas sem pedido explícito de votos, não encontra vedação na norma. Precedente.

Este Tribunal Superior, em julgamento recente, assentou que, "com o advento da Lei 13.165/2015 e a consequente alteração sucedida no âmbito do art. 36-A da Lei das Eleições, bem como até mesmo já considerando a evolução jurisprudencial do tema, a configuração da infração ao art. 36 da Lei 9.504/97, em face de fatos relacionados à propaganda tida por implícita, ficou substancialmente mitigada, ante a vedação apenas ao pedido explícito de votos e com permissão da menção à pré-candidatura, exposição de qualidades pessoais e até mesmo alusão a plataforma e projetos políticos (art. 36-A, I)." (AgR-REspe nº 85-18/SP, Rel. Min. Admar Gonzaga, julgado em 3.8.2017). (...). 


Vejamos algumas outras decisões do TSE: 

1- Que configuram irregularidade na pré-campanha: 

"O Tribunal de origem manteve a multa por pro- não hajpaganda eleitoral antecipada por entender que, a Rel. Min despeito da inexistência de pedido explícito de voto 2. A vei a distribuição de cartões de visita com o nome de pretenso pré-candidato e a indicação de endereço eletrônico a ele associado seriam suficientes para caracterizar o ilícito o ilícito do art. 36, §3º, da LE” (TSE, Ar-RESPe, 201). 

(….) 

2- Que Não configuram irregularidade na pré-campanha: 

Para configuração extemporânea, pressupõe-se pedido explícito de voten. No caso dos autos, caso dos autos, mera divulgação de fotos. em social de pessoas junto ao-pré-candidato, portando cartazes com o número e a sigla do partido por meio do qual viria a se candidatar' (fls. 157-158), configura apenas divulgação de pré-candidatura. O que é admitido pela norma de regência e encontra ampoaro no vigente entendimento do Tribunal Superior (TSE, AR- Respe – 35758/RJ) 

(….) 

3. Agravo regimental provido para, sucessivamente, negar seguimento ao recurso especial e, por consequência, manter a multa de R$ 5.000,00 por prática de propaganda antecipada imposta a Bismarck Costa Lima Pinheiro Maia." (TSE, AR-RESP no 1087/CE, julg. 01/03/2018, rel. Jorge Mussi, pub. 26/03/2018). A configuração da propaganda extemporânea exige pedido explícito de voto, não possuindo tal aptidão a afixação de adesivo em veículo com os dizeres 'Em defesa da família Recifense' e 'Projeto Libertador, juntamente com a imagem do Recorrido. 3. In casu, verifica-se, da leitura do decisum regional, que não há elementos capazes de configurar a existência de propaganda eleitoral extemporânea. Isso porque o conteúdo transcrito não extrapola o limite normal da liberdade de expressão, estando ausente o pedido expresso de votos." (TSE, AR-Al n° 6617/PE, julg. 19/12/2017, rel. Luiz Fux, pub. 17/04/2018). 

(...) 

2. Mera entrega de santinho contendo apenas foto, desacompanhada de qualquer outro elemento, evidencia unicamente divulgação de pré-candidatura, o que é admitido pela norma de regência e encontra amparo no que decidiu o Tribunal Superior Eleitoral acerca do tema (TSE, AR- Resp 3424/RJ). 


Para finalizar, segue um card em que se constata, por meio das chamadas “palavras mágicas” (magic words), o pedido explícito de voto – vedado antes da campanha eleitoral- que não pode ser utilizado durante a pré-campanha eleitoral: 



BIBLIOGRAFIA:

MEDEIROS, Marcílio Nunes. Legislação Eleitoral Comentada artigo por artigo. 2020. Editora Jus podium.

Zilio, Rodrigo López Zilio. Direito Eleitoral. 7A edição. 2020, Editora Jus Podium

CONEGLIAN, Olivar. Eleições: Radiografia da Lei 9.504/97. Curitiba: Juruá, 2016.


1MEDEIROS, Marcílio Nunes. Legislação Eleitoral Comentada artigo por artigo. 2020. Editora jus poodium, pag.1048.

2Princípio da liberdade: A CF de 1988, em seu art. 220 §2º proíbe qualquer espécie de censura, seja ela de natureza política, ideológica ou artística. Contudo, atos de repreensão (ato retrospectivo) e punição não abrangem o conceito de censura.

É o livre direito à propaganda, forma do que dispuser a lei. Diz-se que tudo que a lei não veda é livre (ALMEIDA, 2016).

Destaca-se que as leis sobre propagandas são bem restritivas. Só é permitido, por exemplo, veicular a propaganda após determinada data, a atual lei prevê somente após o dia 15 de agosto do ano eleitoral (art. 36 da LEI).

3Art. 70. A qualquer tempo, o MPE e os demais partidos políticos podem relatar indícios e apresentar provas de irregularidade relativa à movimentação financeira, recebimento de recursos de fontes vedadas, utilização de recursos provenientes do Fundo Partidário e do Fundo Especial de Financiamento de Campanha e realização de gastos que esteja sendo cometida ou esteja prestes a ser cometida por partido político, requerendo à autoridade judicial competente a adoção das medidas cautelares pertinentes para evitar a irregularidade ou permitir o pronto restabelecimento da legalidade.

§ 1º Na hipótese prevista neste artigo, a representação dos partidos políticos e do MPE deve ser realizada pelos seus representantes que tenham legitimidade para atuar perante a instância judicial competente para análise e julgamento da prestação de contas do órgão partidário que estiver cometendo a irregularidade.

§ 2º As ações preparatórias previstas neste artigo devem ser autuadas na classe Ação Cautelar e, nos tribunais, devem ser distribuídas a um relator.

§ 3º Recebida a inicial, a autoridade judicial deve determinar:

I - as medidas urgentes que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo; e

II - a citação do órgão partidário, entregando-lhe cópia da inicial e dos documentos que a acompanham, a fim de que, no prazo de 5 (cinco) dias, ofereça ampla defesa acompanhada dos documentos e das provas que pretenda produzir.

§ 4º A ação prevista neste artigo deve observar, no que couber, o rito das tutelas provisórias previsto no CPC. § 5º Definida a tutela provisória, que pode, a qualquer tempo, ser revogada ou alterada, o processo da ação cautelar permanecerá em Secretaria para ser apensado ou vinculado à prestação de contas do respectivo exercício quando esta for apresentada.

4Art. 36-A. Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet: 

I - a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico; 

II - a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária; 

III - a realização de prévias partidárias e a respectiva distribuição de material informativo, a divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos; 

IV - a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos; 

V - a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais;(Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)

VI - a realização, a expensas de partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015

VII - campanha de arrecadação prévia de recursos na modalidade prevista no inciso IV do § 4o do art. 23 desta Lei. (Incluído dada pela Lei nº 13.488, de 2017)

5Relator(a) Min. Rosa Weber Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 157, Data 15/08/2019, Página 51/52 Ementa: ELEIÇÕES 2016. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA. PROCEDÊNCIA PARCIAL NA ORIGEM. CONDENAÇÃO EM MULTA NO MÍNIMO LEGAL. VEICULAÇÃO DE MENSAGENS NO APLICATIVO WHATSAPP CONTENDO PEDIDO DE VOTOS. AMBIENTE RESTRITO. CONVERSA CIRCUNSCRITA AOS USUÁRIOS DO GRUPO. IGUALDADE DE OPORTUNIDADE ENTRE OS CANDIDATOS E LIBERDADE DE EXPRESSÃO. CONFLITO ENTRE BENS JURÍDICOS. "VIRALIZAÇÃO". FRAGILIDADE DA TESE. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS. POSIÇÃO PREFERENCIAL DA LIBERDADE COMUNICATIVA OU DE EXPRESSÃO E OPINIÃO. PROVIMENTO.

(...)

6. As mensagens enviadas por meio do aplicativo Whatsapp não são abertas ao público, a exemplo de redes sociais como o Facebook e o Instagram. A comunicação é de natureza privada e fica restrita aos interlocutores ou a um grupo limitado de pessoas, como ocorreu na hipótese dos autos, o que justifica, à luz da proporcionalidade em sentido estrito, a prevalência da liberdade comunicativa ou de expressão.

7. Considerada a posição preferencial da liberdade de expressão no Estado democrático brasileiro, não caracterizada a propaganda eleitoral extemporânea porquanto o pedido de votos realizado pela recorrente em ambiente restrito do aplicativo Whatsapp não objetivou o público em geral, a acaso macular a igualdade de oportunidade entre os candidatos, mas apenas os integrantes daquele grupo, enquanto conversa circunscrita aos seus usuários, alcançada, nesta medida, pelo exercício legítimo da liberdade de expressão.

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